91 350 28 42email hidden; JavaScript is required

Artículos

Bases jurídicas del matrimonio y divorcio con elemento extranjero

El matrimonio: celebración, efectos, crisis matrimoniales. Otras formas familiares.

1. Celebración del matrimonio. Introducción

Los convenios internacionales en los que España es parte, así como el texto constitucional, recogen una serie de principios que influyen decisivamente en la regulación jurídica aplicable al matrimonio así como a la disolución del mismo.

Dentro de estos convenios y de sus artículos referentes a la institución matrimonial podemos hacer referencia al art. 16 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre que señala cuestiones esenciales como el derecho, sin restricciones, a partir de la edad núbil, a casarse y a fundar una familia, el disfrute por ambos cónyuges de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo, la necesidad de libre consentimiento de los futuros esposos y la protección de la familia por la sociedad y el Estado. Esta concepción de la familia como célula fundamental de la sociedad se recoge igualmente en el art. 16 de la Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961 (BOE de 26 de junio de 1980), en el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, de 10 de diciembre de 1966 (BOE de 30 de abril de 1977) y en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 (BOE de 10 de octubre de 1979), donde se proclama el derecho al matrimonio y a la vida privada y familiar. Conforme a estos textos se han de interpretar las normas españolas relativas a derechos fundamentales y libertades (art. 10 Constitución española).

También la Constitución española hace referencia expresa al matrimonio y a la familia en los artículos 32 y 39. El primero de ellos señala que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos. Por su parte, el art. 39 obliga a los poderes públicos a asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia. Los artículos 14 y 16 del texto constitucional también tienen relevancia en el tema del matrimonio. En el primero, como es conocido por todos, se declara que los españoles son iguales ante la ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. En el artículo 16 se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias. Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán relaciones de cooperación con la iglesia católica y demás confesiones.

Estos textos son la base de la regulación jurídica del matrimonio en nuestro ordenamiento jurídico para cuya validez y eficacia es necesario que las partes sean capaces para otorgar su consentimiento, que el consentimiento sea libre y que se manifiesta en alguna de las formas admitidas por el ordenamiento español, como señalamos en los epígrafes siguientes.

Condiciones sustanciales de validez

1.1 Capacidad de los contrayentes

La libertad consensual necesita una madurez física e intelectual suficiente como para poder constituir la relación. La ley personal del individuo, con arreglo al art. 9.1º Cc, determina las condiciones relativas a su capacidad nupcial.

Sin embargo, y partiendo de la aplicabilidad de la ley nacional del individuo a su capacidad, existe en este ámbito, al igual que en materia de consentimiento, una fuerte presencia del orden público que exige la adaptación a nuestro derecho imperativo de la ley nacional del individuo para su aplicación. Son por tanto de aplicación obligatoria los artículos 46 y 47 Cc no siendo posible, por ejemplo, que contraiga matrimonio en nuestro Estado o ante nuestras autoridades un contrayente que esté ligado con vínculo matrimonial, aunque su legislación nacional lo permita.
En las cuestiones de capacidad nos solemos encontrar con determinados problemas que han dado lugar a gran cantidad de Resoluciones de la DGRN.

Una primera cuestión es la de la capacidad nupcial del contrayente cuando viene determinada por una sentencia de divorcio extranjera, es decir, ¿tiene capacidad para volver a casarse un nacional español que se ha divorciado, por ejemplo, en Canadá? En general, cuando la capacidad nupcial viene determinada por sentencias extranjeras, el exequatur o reconocimiento en España de estas sentencias sólo es necesario cuando devuelven la capacidad nupcial a nacionales españoles. En estos casos, son sentencias que acceden al Registro civil español y que necesitan su reconocimiento para demostrar la condición de divorciado el contrayente español. El art. 83 RRC dice que «No podrá practicarse inscripción en virtud de sentencia o resolución extranjera que no tenga fuerza en España; si para tenerla requiere exequatur, deberá ser previamente obtenido». Sin embargo, si nel que pretende contraer matrimonio en España es un canadiense, divorciado por sentencia canadiense, los requisitos exigidos son distintos. El art. 84 RRC señala que «no es necesario que tengan fuerza directa en España, excepto cuando lo impida el orden público 1º.- Las sentencias o resoluciones extranjeras que determinen o completen la capacidad del acto inscribible». Por tanto, para demostrar la capacidad nupcial del nacional extranjero, basta con que la sentencia se ajuste a lo señalado para los documentos públicos; legalización o apostilla, cuando sea necesaria, y traducción, en su caso.

Vid. en este sentido, Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 marzo 1988 (RJ 1988\2522): REGISTRO CIVIL. INSCRIPCIÓN DE MATRIMONIO: Improcedencia: Matrimonio de español divorciado en el extranjero; por no obtener previamente el exequatur de la sentencia de divorcio, Resolución DGRN de 17 de marzo de 1992 (RJ 1992/2571): “En definitiva el reconocimiento de la sentencia extranjera conforme a lo dispuesto en la LEC…sólo es exigible para contraer nuevo matrimonio en España cuando uno de los cónyuges divorciados tuviera en el momento del divorcio la nacionalidad española, o, a lo sumo, si el matrimonio disuelto por la sentencia extranjera está inscrito en el Registro Civil español. EN los demás casos, la sentencia extranjera no es más que in hecho que determina la capacidad matrimonial de los extranjeros divorciados y para lo cual, salvo el caso de que fuera necesaria la colaboración de los órganos judiciales españoles para la ejecución de alguno de los extremos decididos por la resolución extranjera, es totalmente excesivo exigir el exequatur”.

Otra cuestión planteada en distintas Resoluciones de la DGRN es el requisito de la mayoría de edad. A ella se refiere la convención relativa al consentimiento para el matrimonio, edad mínima para contraer matrimonio (BOE núm. 128/1969, de 29 de mayo de 1969) y registro de los mismos, hecha en Nueva York el 10 de diciembre de 1962. El art. 2º de este texto señala que los Estados contratantes adoptarán las medidas legislativas necesarias para determinar la edad mínima para contraer matrimonio. No podrán contraer legalmente matrimonio las personas que no hayan cumplido esa edad, salvo que la autoridad competente, por causas justificadas y en interés de los contrayentes, dispense el requisito. Es la ley nacional del individuo, como ya hemos señalado, la aplicable a la capacidad del mismo para contraer matrimonio, siempre que no viole el orden público español y por tanto la que señala la edad mínima para contraer matrimonio. En nuestro ordenamiento, el art. 46 Cc prohíbe contraer matrimonio a los menores de edad no emancipados, aunque el juez de Primera Instancia puede dispensar el impedimento de edad a partir de los catorce años.

En la Resolución de 27 mayo 1994 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (RJ 1994\5898) se resolvía un recurso que había sido planteado contra la denegación de la inscripción de un matrimonio celebrado en Marruecos. El matrimonio se había celebrado conforme a la «lex loci» entre un nacional español y nacional marroquí de quince años de edad. El consentimiento de la menor de edad estaba acompañado de una autorización paterna. Se planteó la cuestión de si la prohibición del art. 46.1º (no pueden contraer matrimonio los menores de edad no emancipados) constituía un requisito de orden público. La DGRN respondió al supuesto de forma negativa, señalando que la dispensa recogida en el Cc español parte de la base de que a partir de los catorce años de edad existe capacidad natural para contraer matrimonio y esta deducción viene apoyada también por la existencia de dispensas ulteriores al matrimonio (cfr. art. 48, III, C.C.) y por la posible convalidación «ex lege» del matrimonio de un menor (cfr. art. 75 C.C.). La DGRN decidió que se inscribiera en el Registro Civil Central el matrimonio discutido.

Por debajo de los catorce años no se reconocería sin embargo la validez del matrimonio dado que en ese supuesto se consideraría que atenta contra la capacidad natural del individuo.

El ligamen previo de uno de los contrayentes es otra cuestión que está dando lugar a actuaciones jurisprudenciales. Como ya hemos señalado, la pluralidad de vínculo matrimonial es incompatible con nuestro orden público. El art. 46.2º Cc señala que no pueden contraer matrimonio los que estén ligados con vínculo matrimonial. La ausencia de ligamen es un requisito de capacidad de orden público, tanto si el matrimonio se celebra ante autoridad española como si es ante autoridad extranjera y pretende ser inscrito en España. Ni la celebración ni la inscripción se pueden realizar en nuestro país si una de las dos partes del matrimonio tiene impedimento de ligamen. Vid. las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 8 marzo 1995 (RJ 1995\2601), de 3 diciembre 1996 (RJ 1997\7371), de 14 septiembre 1994. (RJ 1994\8876) o de 5 noviembre 1996.

En torno a la poligamia, existe otro problema que ha tenido reflejo en nuestra jurisprudencia y es la solicitud de la pensión de viudedad en caso de que fallezca un individuo casado con dos esposas residentes en territorio español. Nuestra jurisprudencia aporta diferentes respuestas bien concediendo el 50% de la pensión de viudedad a cada una de las viudas siguiendo los criterios del INSS o bien concediendo la totalidad de la pensión de viudedad a la esposa que contrajo matrimonio en primer lugar, considerando que el segundo matrimonio atenta contra el orden público español y por tanto no produce efecto alguno. Vid. en ambos sentidos la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Social), de 2 abril 2002 (AS 2002\899) y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, núm. 1821/2005 de 6 junio (AS 2005\2454).

Son las autoridades nacionales de cada individuo las que han de acreditar su capacidad nupcial. Es frecuente que la certificación relativa a la aptitud matrimonial se expedida por el cónsul o funcionario competente del país de origen, haciendo mención expresa de los extremos que se exigen en nuestra legislación.

Los certificados extranjeros que acreditan la capacidad de individuos extranjeros tienen eficacia y por tanto fuerza probatoria de esa capacidad en España si cumplen los requisitos previstos por el art. 323 LEC. A salvo las exigencias del orden público español, la legislación registral señala que las autorizaciones, aprobaciones o comprobaciones de autoridad extranjera no requieren de más procedimiento que el de su legalización y traducción en el caso de que no conste su contenido al encargado del Registro civil (art. 84.2º RRC). Los efectos de un certificado de capacidad matrimonial dependen de la ley del Estado donde tenga que producir dichos efectos. Por ello. es el derecho español el que decide en última instancia si el certificado produce efectos o no (art. 323.3º LEC). Así por ejemplo, aunque un país certifique que un nacional suyo ya casado tiene capacidad conforme a su legislación para contraer otro matrimonio, en España no podrá ser celebrado el segundo matrimonio. Tampoco produciría efectos un certificado de capacidad nupcial de un menor por ejemplo de 13 años, aunque fuera capaz conforme a su ley nacional para contraer matrimonio.

El carácter dispensable de un impedimento de capacidad también viene determinado, si el orden público lo permite, por la ley personal de cada contrayente igualmente con arreglo al art. 9.1º Cc. Así si se trata de un nacional español serán dispensables los impedimentos del art. 48 Cc (muerte dolosa del cónyuge anterior, parentesco colateral de tercer grado y la edad a partir de 14 años). La dispensa puede ser otorgada por una autoridad distinta a la nacional con arreglo al Convenio de París de 1964 tendente a facilitar la celebración de matrimonios en el extranjero, en vigor en España desde 1977 siempre que la autoridad que vaya a dispensar pertenezca a un país firmante del convenio. Dicha autoridad es la del país de celebración en que resida el contrayente.

1.2 Condiciones de consentimiento

EL matrimonio es un acto jurídico que exige una voluntad real, incondicionada y no viciada. Por ello, el consentimiento es la exigencia primordial para que se produzca la validez del matrimonio. El art. 1º de la Convención de nueva York de 10 de diciembre de 1962 relativa al consentimiento para el matrimonio, edad mínima para contraer matrimonio y registro de los mismos señala que el matrimonio puede ser considerado nulo o incluso inexistente si no media consentimiento o está afectado por error o intimidación. En el orden puramente nacional es igualmente un requisito sine qua non para la validez y eficacia del acto jurídico.

Cuando se abordan matrimonios con elemento extranjero, hay que constatar cuáles son las condiciones que tiene que reunir el consentimiento según el sistema español de DIPr para que pueda producir el efecto pretendido. La legislación española no contiene ninguna norma específica referente al consentimiento matrimonial de los nacionales extranjeros ni a la ley aplicable al mismo. Al ser el consentimiento un presupuesto propio del matrimonio como estado civil y una condición sustancial a su validez deberá regirse por la ley nacional del contrayente en el momento de la celebración del matrimonio, en aplicación de la regla genérica del 9.1º Cc.

Partiendo de la aplicabilidad de la ley nacional se observa sin embrago, al igual que en las cuestiones de capacidad, una fuerte incidencia del orden público que hace que la regulación española del consentimiento se convierta en una regulación necesaria. El art. 45 Cc puede por tanto considerarse una norma de derecho imperativo y por ello de obligado cumplimiento independientemente de la internacionalidad de supuesto. El art. 12.3º Cc impide que sea de aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público, por ejemplo que permita un matrimonio concertado sin consentimiento de uno de los contrayentes.

El consentimiento matrimonial puede ser simulado con el fin de obtener algún beneficio legal que la institución matrimonial otorga a los extranjeros. Estos son los denominados matrimonios “de conveniencia” que buscan una aplicación más favorable de las normas de extranjería o de nacionalidad vigentes en nuestro Estado. Son negocios jurídicos simulados que esconden supuestos de inmigración y alteran el sentido de la institución matrimonial, motivos por los cuales sufren un control por parte de las autoridades competentes españolas. Estos matrimonios simulados son nulos por haberse celebrado sin consentimiento matrimonial.

El enorme incremento cuantitativo de este tipo de matrimonios ha generado distintas regulaciones que abordan las directrices para el tratamiento jurídico del fenómeno de los matrimonios fraudulentos. Entre ellas, hay que resaltar la Instrucción de la DGRN de 31 de enero de 2006 sobre Matrimonios de complacencia (BOE de 17 de febrero de 2006), la Instrucción de la DGRN de 9 de enero de 1995 sobre expediente previo al matrimonio cuando uno de los contrayentes esté domiciliado en el extranjero, la Resolución del Consejo de 4 de diciembre de 1997 sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos, adoptada en aplicación del Titulo IV del Tratado de la UE y la Circular 1/2002 de la Fiscalía General del Estado sobre aspectos civiles, penales y contencioso-administrativos de la intervención del Ministerio Fiscal en materia de extranjería cuyo apartado II trata la actuación del Ministerio fiscal ante los matrimonios simulados.

La Resolución del Consejo citada entiende por “matrimonio fraudulento” el de un nacional de un Estado miembro o de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro con un nacional de un tercer país con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y residencia de nacionales de terceros países y obtener, para el nacional de un tercer país, un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro. Recoge esta Resolución factores que permiten presumir a las autoridades españolas que el matrimonio es fraudulento como no hablar una lengua común, equivocarse en datos personales, no haberse conocido los cónyuges antes del matrimonio, no mantener vida en común, etc. La Instrucción de 9 de enero de 1995 recoge el trámite fundamental de la audiencia de ambos cónyuges reservada y por separado donde el instructor debe asegurarse de la existencia en ambos del real consentimiento matrimonial. Las presunciones enunciadas pueden hacer presuponer que se trata de un matrimonio fraudulento.

El control del consentimiento matrimonial se realiza bien en el expediente previo, emitiendo un Auto desfavorable si se considera que no existe consentimiento matrimonial, o bien en el momento de la inscripción en el Registro, si el matrimonio ha sido celebrado en el extranjero, pudiendo ser denegada la inscripción por el mismo motivo de ausencia de consentimiento matrimonial. La denegación del expediente previo así como la negativa de inscripción son recurribles ante la DGRN.
Las Resoluciones de la DGRN recogen la dificultad de probar los matrimonios simulados, y otorgan, como no puede ser de otra manera, prevalencia al ius nubendi de las personas en caso de duda. Tienen las Resoluciones presente que existe una presunción general de buena fe y que el ius nubendi es un derecho fundamental de la persona, reconocido a nivel internacional y constitucional, tal y como hemos señalado en el epígrafe anterior, de modo que la convicción por parte de las autoridades de la simulación y del consiguiente fraude ha de ser inequívoca. Es doctrina reiterada que cualquier limitación del ius nubendi ha de fundarse en la certeza racional absoluta del obstáculo o impedimento legal que vicie de nulidad el matrimonio pretendido. A no ser que exista una certeza racional absoluta de dicho obstáculo, ha de ser preferible, aun en casos de duda, no poner trabas a la eficacia del enlace.

Las Resoluciones de la DGRN en torno a este tema son muy numerosas. A modo de ejemplo, tanto autorizando como denegando la validez de matrimonios, vid. Resolución núm. 2/2007 de 26 septiembre (JUR 2007\315034), Resolución núm. 1/2007 de 26 septiembre, (JUR 2007\315036), Resolución núm. 3/2007 de 25 septiembre (JUR 2007\315039), Resolución núm. 2/2007 de 25 septiembre (JUR 2007\315038).

1.3 Condiciones de forma

En España el matrimonio es un acto solemne que exige como condición de validez la manifestación del consentimiento ante una autoridad determinada y en presencia de testigos. El Convenio de Nueva York de 1962 también lo entiende así. A menudo nos preguntamos si un matrimonio celebrado en las Vegas o en Bali es formalmente válido, si podemos contraer matrimonio ante un cónsul en el extranjero o si se pueden inscribir en el Registro civil español matrimonios celebrados ante autoridades extranjeras civiles o religiosas de cualquier confesión.

La forma de celebración de matrimonios con elemento extranjero, incluidos los matrimonios consensuales y los consulares, ha de ajustarse a los artículos 49 y 50 Cc. Estos artículos hacen referencia a las formas de celebración de matrimonio que tienen eficacia en nuestro Estado, tanto civiles como religiosas, cuando una de las partes o las dos son extranjeras o el enlace tiene lugar en el extranjero. Se inspiran en el favor matrimonii y en el respeto a la igualdad entre los cónyuges y el principio de libertad religiosa.

La solemnidad del acto obliga a preguntarse acerca de la validez en nuestro ordenamiento de los matrimonios consensuales. Los matrimonios consensuales formados en España carecen de efectos pero sin embargo no son contrarios al orden público español.

La Res. DGRN de 2 de enero de 1998 consideró válido en España un matrimonio informal celebrado en un país donde se admitía su validez. El problema de estos matrimonios en la práctica es estrictamente probatorio. El intercambio de consentimiento se puede instrumentar en un documento público interviniendo el notario u otra autoridad como federatario, permaneciendo el matrimonio informal.

En cuanto a la forma consular, es competente para la celebración del matrimonio el cónsul español en las oficinas extranjeras que actúa como encargado del Registro civil español en el extranjero. El acta que levanta no es un documento extranjero y accede por tanto al registro como si lo otorgara el juez español en España. La forma de celebración de matrimonio consular está limitada por las normas del Convenio de Viena de relaciones consulares de 24 de abril 1963 para aquellos Estados que sean parte del mismo (BOE núm. 56 de 6 de marzo de 1970). El matrimonio consular debe cumplir determinados requisitos. En primer lugar, el Estado emisor debe otorgar competencia al cónsul para celebrar matrimonio. En segundo lugar, el Estado receptor no debe prohibir el ejercicio de esta función consular en su territorio. Por último, se debe limitar la competencia del cónsul a aquellos casos en que ninguno de los contrayentes sea nacional del Estado receptor y al menos uno de los contrayentes sea nacional del estado del cónsul. Así por ejemplo, un cónsul español (España otorga competencia para la celebración de matrimonios a los cónsules) puede celebrar matrimonios en el consulado de otro país (si este país permite este tipo de matrimonio) cuando uno de los contrayentes, al menos, sea español y ninguno de los contrayentes sea nacional de dicho Estado. Vid. al respecto la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 8 enero 1997, (RJ 1997\9199).

Los matrimonios celebrados en España, cuando al menos uno de los contrayentes es español (49.1º Cc) el matrimonio puede celebrarse de dos maneras. La primera es la forma civil prevista por la ley española como ley del lugar de celebración y serán competentes el Juez, el Alcalde o el funcionario señalado por el Código civil. En segundo lugar, cualquier español puede contraer matrimonio dentro o fuera de España en las formas religiosas legalmente previstas. Estas son el rito canónico –acuerdo entre España y la Santa Sede sobre asuntos jurídicos de 3 de enero de 1979-, el rito evangélico -ley 24/1992 de 10 de noviembre que aprueba los acuerdos del Estado español con la Federación de entidades religiosas evangélicas de España-, el rito hebraico -Ley 25/1992 de 10 de noviembre que aprueba los acuerdos del Estado español con la Federación de comunidades israelitas de España- y el rito islámico -Ley 26/1992 de 10 de noviembre que aprueba los acuerdos del Estado español con la Comisión islámica de España- (las tres publicadas en el B.O.E núm. 272 de 12 de noviembre de 1992)

Si un contrayente es español, dentro de España, sólo puede celebrarse el matrimonio con arreglo a estas formas. No puede optarse por tanto por la forma de la ley nacional del contrayente extranjero ni por una de las formas religiosas no previstas.
Si ambos cónyuges son extranjeros (art. 50 Cc), el matrimonio se puede celebrar en la forma prescrita para los españoles, como ley del lugar de celebración (en la forma civil establecida para los españoles o en las formas religiosas admitidas en el derecho español) y en la forma establecida por la ley personal de cualquiera de ellos. Se admite así el matrimonio ante el Cónsul del Estado extranjero de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges y en la forma religiosa admitida por la ley de cualquiera de los cónyuges. La celebración del matrimonio en España ante el juez o funcionario que haga sus veces viene condicionada por la necesidad de que al menos uno de los contrayentes tenga domicilio en nuestro Estado.

Los matrimonios celebrados fuera de España por dos españoles o español y extranjero puede celebrarse con arreglo a la ley española tanto en forma civil como en forma religiosa legalmente prevista en España. Igualmente puede celebrarse en la forma establecida por la ley del lugar de celebración tanto civil como religiosa. Por esta vía, los matrimonios válidamente celebrados en el extranjero son válidos e inscribibles en España. La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 febrero 1990 (RJ 1990\2290) trata el típico caso de matrimonio celebrado en Las Vegas señalando la procedencia del matrimonio de española y extranjero celebrado en el extranjero, aportando el certificado expedido por la autoridad del país de celebración y considerando improcedente la falta de consentimiento por ser cuestión ajena a la función calificadora del Encargado.

Finalmente señalar que si un cónyuge es español y el otro extranjero, no es válida la celebración conforme a la ley personal del cónyuge extranjero a no ser que sea la ley del lugar de celebración.

En cuanto a la validez en España de los matrimonios celebrados en el extranjero por extranjeros, no contiene el Cc ninguna referencia por lo que, por analogía con el art. 50 Cc, se considera válido el matrimonio si cumple las formas del país de celebración (civil o religiosa) o a las de la ley personal de cualquiera de ellos.

2. Otras formas familiares: La evolución de la familia en el Derecho internacional privado

Matrimonio entre personas del mismo sexo.

La reciente Ley 13/2005 de 1 de julio, por la que se modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio, ha introducido en nuestro Ordenamiento jurídico la innovación de permitir que el matrimonio sea celebrado entre personas del mismo sexo. Se añade al artículo 44 el párrafo 2º conforme al cual «El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo».

La ley 13/2005 no ha introducido ninguna referencia a las normas del Derecho Internacional Privado español, por lo que se plantean interrogantes acerca de su alcance en matrimonios con elemento extranjero cuando la identidad de sexo sea un impedimento conforme a la ley nacional del o de los contrayentes. Las cuestiones dudosas que se pueden plantear las trata la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 29 de julio de 2005 (JUR 2005/184678) sobre matrimonios civiles entre personas del mismo sexo. Ante la falta de eficacia en el país de nacionalidad del contrayente de un matrimonio celebrado en España, la DGRN señala que la negativa a la celebración de esos matrimonios va en contra del orden público español.

MATRIMONIO: matrimonios civiles entre personas del mismo sexo siendo una de ellas española y la otra extranjera: marco jurídico español; ley aplicable en materia de capacidad matrimonial: sometimiento de la capacidad matrimonial al estatuto personal determinado por la nacionalidad de la persona; validez: supuestos; matrimonios entre españoles y extranjeros del mismo sexo en los que las normas de conflicto conduzcan a una ley material aplicable que no admita tales clases de matrimonio: nulidad: posibles consecuencias; capacidad matrimonial: orden público internacional español: el Encargado del Registro Civil español no debe operar, desde el punto de vista de las funciones que tiene atribuida, como «guardián» del sistema legal extranjero por lo que no debe negar la posibilidad de contraer matrimonio en España a personas del mismo sexo por la sola razón de que en el país del que son nacionales los cónyuges, dicho matrimonio no producirá efectos; calificación de la diversidad/identidad de sexo respecto de la institución matrimonial: existencia de una laguna legal en nuestro derecho internacional privado y criterios para su integración: validez del matrimonio celebrado entre español y extranjero o entre extranjeros residentes en España del mismo sexo por aplicación de la ley material española, aunque la legislación nacional del extranjero no permita o no reconozca la validez de tales matrimonios; requisitos especiales de los matrimonios mixtos entre personas del mismo sexo celebradas en el extranjero ante autoridad española; reconocimiento en España de los matrimonios celebrados en el extranjero entre españoles o entre españoles/as y extranjeros/as del mismo sexo antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2005, de 1 de julio: validez: no puede extenderse dicho reconocimiento como tales matrimonios a figuras jurídicas que en sus propios países de origen, con arreglo a cuya legislación se han constituido, no tienen la consideración de matrimonios. EXTRANJEROS: principio constitucional de igualdad y su alcance respecto de los extranjeros residentes en España: alcance.

Aunque no existe por el momento mucha casuística, ya se han producido algunas reclamaciones ante la DGRN al producirse la denegación de la autorización de la celebración del matrimonio, por concurrir impedimento legal, ya que los solicitantes, con arreglo a su ley nacional, carecen de capacidad para contraer matrimonio en España. La DGRN autoriza el expediente previo. En este sentido, vid. Resolución DGRN núm. 6/2006 de 10 noviembre (RJ 2008\716).

REGISTRO CIVIL MATRIMONIO: autorización en expediente previo al matrimonio civil: procedencia: matrimonio a contraer en España por nacionales británicos del mismo sexo domiciliados en territorio español: fundamentos de Derecho Internacional Privado. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: «Ley aplicable» al matrimonio a contraer en España por nacionales británicos del mismo sexo domiciliados en territorio español: aplicación de la Ley española: relación de la heterosexualidad con los requisitos objetivos del matrimonio y no con la capacidad de los contrayentes: resolución de la laguna legal conforme al principio de vinculación más estrecha; «reenvío de primer grado»: capacidad para contraer matrimonio: remisión de la ley española a la británica y reenvío de la británica a la española por ser la del domicilio de los contrayentes: posible y conveniente aplicación de la española; «orden público internacional español»: integración en él de la posibilidad de contraer matrimonio personas del mismo sexo: fundamento constitucional: inaplicación de las leyes extranjeras discriminatorias por razón del sexo.
En el mismo sentido, vid. la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado núm. 4/2006 de 7 abril (RJ 2007\3357).

3. Efectos del matrimonio

El matrimonio produce una serie de efectos personales y patrimoniales. Los efectos personales a día de hoy no tienen relevancia jurídica, no es posible la solicitud del cumplimiento de estos deberes vía judicial por lo que su contenido es puramente moral. Los efectos patrimoniales sí son relevantes desde la perspectiva jurídica, siendo el régimen económico matrimonial la situación patrimonial concreta que se genera con el matrimonio. Los sistemas económicos patrimoniales puedes ser distintos, según se pacte uno u otro, o dependiendo de los Estados. Los más comunes son el de gananciales y el de separación de bienes.

La competencia judicial internacional de los tribunales españoles en materia de relaciones entre cónyuges se recoge en el art. 22 LOPJ, que contiene, además del régimen de sumisión, un foro especial en materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España, así como cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española, cualquiera que sea su lugar de residencia, siempre que promuevan su petición de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro.

La ley aplicable a los efectos del matrimonio se encuentra recogida en los art. 9.2 Cc y 9.3 Cc si ha habido pacto económico por los cónyuges.

2. Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio.
3. Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento.

En ámbito de la UE se ha adoptado un instrumento en materia de regímenes económico matrimoniales. De momento es una Propuesta de Reglamento del Consejo relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económico matrimoniales (COM -2011- 126 final). Los problemas más frecuentes en materia de régimen económico matrimonial se producen habitualmente en procedimientos de liquidación de bienes a raíz de un divorcio o en procedimientos de sucesiones a raíz del fallecimiento de uno de los cónyuges. Por este motivo, la propuesta de Reglamento vincula a los jueces la liquidación del régimen económico matrimonial a los jueces que sean competentes para la apertura de la sucesión o el testamento. Del mismo modo, el juez competente para conocer del divorcio, la anulación matrimonial o la separación será competente, si los cónyuges están de acuerdo, para decidir sobre la liquidación del régimen económico matrimonial. Al margen de estos procedimientos. La propuesta de Reglamento prevé una serie de conexiones enumeradas jerárquicamente muy vinculadas al domicilio.

En cuanto a la ley aplicable, hay un amplio consenso a favor del reconocimiento de cierta libertad a las partes en la determinación de la ley aplicable al régimen económico matrimonial así como una lista de puntos de conexión donde también ocupa un lugar destacado la residencia.

4. Nulidad, separación y disolución del matrimonio

Las crisis matrimoniales es una de las materias que da lugar a más procedimientos hoy en día y donde las diferencias de todo tipo son muy pronunciadas desde todas las perspectivas. Hay por ejemplo países donde el divorcio tiene que ser judicial mientras que en otros países puede ser notarial o ante autoridades administrativas o religiosas. Desde la perspectiva de la ley aplicable también puede haber diferencias sustanciales; necesidad de causas, plazos, periodos previos de separación, etc.

4.1. Normas de competencia judicial para determinar los tribunales competentes.

La norma aplicable, casi a la totalidad de los procedimientos de nulidad, separación y divorcio civiles es el Reglamento 2201/ 2003 sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia y de responsabilidad parental.

Este texto viene a unificar el derecho procesal comunitario en materia de a) divorcio, separación y nulidad matrimonial y b) menores, incluyendo la atribución, el ejercicio, la delegación, la restricción o la finalización de la responsabilidad parental. Cuestiones como la tutela, la curatela, el acogimiento del menor, la designación de persona u organismo encargado de ocuparse de la persona y los bienes del menor, están incluidas dentro del ámbito material de este Reglamento.

La lectura de su art. 6 indica que el Reglamento es de aplicación cuando un cónyuge tenga su residencia habitual en el territorio de un EM o bien sea nacional de un EM. Por este motivo, el Reglamento será aplicable a nacionales comunitarios, independientemente de su residencia, y a nacionales no comunitarios cuando residan en la UE. Se aplicará así el Reglamento al divorcio de dos nacionales argentinos residentes en la UE y al divorcio de dos nacionales argentinos aunque sólo uno resida en la UE.

Desde la perspectiva temporal se aplica este Reglamento a las acciones judiciales iniciadas a partir del 1 de marzo de 2005, derogando al Reglamento 1347/2000.
Los tribunales competentes en materia de nulidad, separación y divorcio vienen recogidos en el art. 3 que señala jueces vinculados con las demandas de divorcio tanto desde la perspectiva territorial como desde la perspectiva personal.

En los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro:
a) en cuyo territorio se encuentre:
— la residencia habitual de los cónyuges, o
— el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí, o
— la residencia habitual del demandado, o
— en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges, o
— la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o
— la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su «domicile»;
b) de la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del «domicile» común.
2. A efectos del presente Reglamento, el término «domicile» se entenderá en el mismo sentido que tiene dicho término con arreglo a los ordenamientos jurídicos del Reino Unido y de Irlanda.

Los arts. 4 y 5 amplían la competencia de los jueces en materia de reconvención (el juez competente conforme al art. 3 también será competente para la demanda reconvencional) y de conversión de la separación judicial en divorcio (para la que será competente el juez que llevo a cabo la separación, sin perjuicio del art. 3)

En algunas ocasiones, los tribunales españoles han aplicado de manera errónea el Reglamento 2201/2003 si las dos partes eran nacionales de terceros Estados. El auto de la AP Valladolid núm. 82/2007 de 10 de abril revoca un auto de 7 de noviembre de 2006 que inadmite la demanda de dos nacionales marroquíes a trámite por apreciar la falta de competencia judicial internacional. La AP Valladolid deja dicha resolución sin efecto y declara que el juzgado de instancia es competente para el conocimiento de la demanda de divorcio planteada al residir la esposa en España y ser por tanto de aplicación el Reglamento 2201/2003. Un supuesto similar resuelve la AP Madrid en auto de 25 de enero de 2008 tras la inadmisión a trámite por el juez de primera instancia de una demanda de divorcio de dos nacionales ecuatorianos cuya última residencia había sido España residiendo un de ellos todavía aquí.

Los órganos judiciales competentes en una demanda de separación, nulidad o divorcio conforme al art. 3 serán también competentes para las cuestiones relativas a la responsabilidad parental vinculadas a dicha demanda siempre que al menos uno de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el menor, y la competencia de dichos órganos jurisdiccionales haya sido aceptada expresamente o de cualquier otra forma inequívoca por los cónyuges o por los titulares de la responsabilidad parental en el momento de someter el asunto ante el órgano jurisdiccional y responda al interés superior del menor. La competencia del juez del divorcio en materia de menores finaliza cuando la resolución de la disolución del vínculo sea firme o cuando sea firme una resolución sobre la responsabilidad parental.
En materia de responsabilidad parental, salvo en el supuesto anterior de divorcio anterior si se dan las condiciones requeridas, los tribunales competentes son los de la residencia habitual del menor. Esta competencia tiene algunas excepciones como la del art. 9 (modificación legal de residencia del menor) permitiéndose durante tres meses la interposición de la demanda para modificación de visitas ante el juez de la residencia anterior, o como las de los arts. 12.3 o 15 que dan la competencia a jueces muy vinculados con los menores por diversas circunstancias.

Los arts. 17, 18 y 19 prevén la comprobación de la competencia por el órgano ante el que se inicia el procedimiento, la admisibilidad y la litispendencia examinados en el tema 5.

4.2 Ley aplicable a la separación judicial y al divorcio

El 21 de junio de 2012 se produjo la fecha de aplicación del Reglamento (UE) nº 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial (L 343/10 29.12.2010). A raíz de la entrada en vigor de este Reglamento, y debido a su carácter erga omnes, el art. 107 Cc queda sin aplicación, solucionándose con ello los problemas que esta regulación estaba suponiendo.

Este Reglamento se aplica, en las situaciones que impliquen un conflicto de leyes, al divorcio y a la separación judicial siendo de aplicación la ley designada por el presente Reglamento aunque no sea la de un Estado miembro participante (art. 4 donde se señala su aplicación universal).

Una de las principales novedades que introduce es la posibilidad de elegir ley aplicable por las partes. Conforme a su art. 5, los cónyuge podrán convenir en designar la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, siempre que sea la ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del convenio, la ley del Estado del último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí en el momento en que se celebre el convenio, la ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento en que se celebre el convenio, o la ley del foro. El convenio por el que se designe la ley aplicable podrá celebrarse y modificarse en cualquier momento, pero a más tardar en la fecha en que se interponga la demanda ante un órgano jurisdiccional. El convenio se tendrá que formular por escrito y estará fechado y firmado por ambos cónyuges.

En defecto de elección por las partes, el divorcio y la separación judicial estarán sujetos a la ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto, en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el período de residencia no haya finalizado más de un año antes de la interposición de la demanda, y que uno de ellos aún resida allí en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto, ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la demanda. En caso de conversión de la separación judicial en divorcio, la ley aplicable al divorcio será la que se haya aplicado a la separación, salvo que las partes hayan convenido otra cosa de conformidad con el artículo 5.

Conclusiones

Como hemos señalado a lo largo de este capítulo, las relaciones matrimoniales son especialmente ricas en casuística en nuestro país. La cantidad existente de Resoluciones de la DGRN permite señalar un régimen bastante específico en el tema del matrimonio con elemento extranjero. La cuestiones de capacidad, forma y consentimiento reciben un tratamiento detallado por nuestras autoridades que da idea también de la cantidad de matrimonios con elemento extranjero que se producen en España o que pretenden un reconocimiento dentro de nuestras fronteras.

Las crisis matrimoniales también tienen una presencia importante en nuestros tribunales. El Reglamento 2201 ha unificado el régimen comunitario de competencia judicial internacional, aportando unas soluciones muy satisfactorias y que permiten además a las partes manejarse con una previsibilidad y certeza importantes.

El Reglamento de Ley aplicable ha sido igualmente un instrumento muy beneficioso en el panorama jurídico español sustituyendo al art. 107 Cc que era un artículo polémico en su aplicación dependiendo de cómo se ejerciera la invocación y prueba del Derecho extranjero. La incorporación de la autonomía de la voluntad y el desplazamiento de otras conexiones por la del domicilio va a traer resultados muy positivos a la esfera jurídica además de aproximar los criterios de ley aplicable a los incorporados en las normas de competencia judicial internacional.

Yolanda Dutrey

Yolanda Dutrey es licenciada en Derecho por la Universidad de Zaragoza, doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y Master en Derecho comunitario por la Universidad Complutense.

Tiene numerosas publicaciones en monografías, libros y revistas en diversas materias de Derecho internacional.

Es profesora titular de Derecho internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos en Madrid e imparte másteres de especialización en diversos ámbitos del Derecho.

Ver todos los artículos del autor

Si tiene alguna duda o consulta sobre cualquier cuestión planteada en este artículo, puede contactar con el autor usando el siguiente formulario:

  • Este campo es un campo de validación y debe quedar sin cambios.