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Artículos

Gestación por sustitución

Comentario a la STS de 6 de febrero de 2014 SP/SENT/749604.

Esta reciente sentencia aborda una cuestión de enorme actualidad que está provocado una gran inseguridad jurídica con respecto a todos los operadores implicados: los contratos de gestación por sustitución, radicalmente prohibidos en España, que se celebran en el extranjero y que afectan a unos menores que van a venir a vivir a nuestro país y cuyo interés superior es el que se debe proteger imperativamente, sin que otros intereses concurrentes puedan prevalecer sobre este.

La STS de 6 de febrero de 2014 (SP/SENT/749604) decide sobre un asunto que comenzó en Los Ángeles en octubre de 2008, momento en el que un matrimonio de homosexuales valencianos obtuvo una resolución de un Tribunal californiano en la que se establecía la filiación de ellos con respecto de dos menores nacidos fruto de un contrato de gestación por sustitución realizado en el Estado de California, EE. UU. Los interesados trataron de inscribir esta filiación en el Registro Civil consular, que denegó tal inscripción en noviembre de 2008, por lo que los interesados recurrieron ante la DGRN, organismo que, en Resolución de 18 de febrero de 2009 (SP/SENT/447184), estimó el recurso de los promotores y ordenó que se procediese a la inscripción en el Registro Civil consular del nacimiento de los menores y su filiación establecida por la sentencia californiana. El motivo que se invocó por el Registro consular para denegar la inscripción de la filiación fue que la gestación por sustitución, a la que habían recurrido los promotores con o sin precio, estaba prohibida radicalmente en España por el art. 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Asistida (BOE n.º 126, de 27 de mayo).

La DGRN entendió correctamente que no se trataba en este caso de la aplicación de la Ley española (material o conflictual), como sí había considerado el Registro consular, puesto que el hecho que daba lugar a la inscripción que se pretendía no se produjo en España, sino en el extranjero y que, por lo tanto, lo único que cabía analizar para denegar o no la inscripción era si la resolución cumplía los requisitos de reconocimiento exigidos en nuestro ordenamiento y, concretamente en este caso, los requeridos por el art. 81 del Reglamento del Registro Civil español en el que, además de las cuestiones de autenticidad y legalización pertinentes, se exigía que la resolución que se pretendía reconocer no atentase contra el orden público español. Y es aquí en este punto en el que el centro directivo consideró que la resolución no atentaba contra el orden público internacional español, puesto que no «(…) perjudica la estructura jurídica básica del Derecho español y, por ello, tampoco lesiona la organización moral y jurídica general, básica y fundamental de la sociedad española». Los principales argumentos en los que se apoyó la resolución para negar su contravención con el orden público español fueron los siguientes: 1.º En Derecho español se admite la filiación de dos varones en caso de adopción, sin que quepa distinguir entre hijos adoptados e hijos naturales, ya que ambos son iguales ante la Ley (art. 14 CE); 2.º Si en el Derecho español se permite la filiación de un hijo a favor de dos mujeres, no permitirlo a favor de dos hombres resultaría discriminatorio y, nuevamente, vulneraría el art. 14 CE, y, por último, 3.º El interés superior del menor aconseja proceder a la inscripción, ya que de lo contrario los hijos de nacionalidad española quedarían privados de una filiación inscrita en el Registro Civil.

Aparte de estas consideraciones, la resolución analiza si con la actitud de los promotores se ha podido producir un fraude a la Ley española en situaciones internacionales contemplada en el art. 12.4 del Código Civil, que indica: «Se considerará como fraude a la ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa española». La conclusión a la que llega es que no, puesto que no se ha alterado el punto de conexión de la norma de conflicto para conseguir el resultado obtenido. A modo de anécdota se indicará que se afirma en la resolución literalmente que «en la certificación registral expedida por las autoridades californianas no consta en modo alguno que el nacimiento de los menores haya tenido lugar a través de gestación por sustitución» (resulta, cuanto menos, llamativa esta afirmación tratándose de dos varones).

En desacuerdo con la resolución de la DGRN el Ministerio Fiscal la recurrió judicialmente y, mediante Sentencia de 15 de septiembre de 2010 (SP/SENT/539986), el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 15 de Valencia estimó el recurso y anuló la inscripción de la filiación, indicando que el motivo de no poder inscribir la filiación era la probada utilización en este caso de la gestación por sustitución, prohibida en el ordenamiento español y constitutiva tal filiación de un fraude a la Ley española por haber acudido los interesados a California a llevarla a cabo, tratando, después, de hacerla valer en España. En lo que se refiere a la protección del interés del menor, se indica en la resolución que «la satisfacción de dicho interés no puede conseguirse infringiendo la ley, máxime cuando la propia ley española ofrece cauces para la inscripción de la filiación de los menores a favor de los demandados», señalándose como solución a la situación de los menores el posible recurso a la determinación de la paternidad biológica o a la adopción. La sentencia mencionada fue recurrida por los promotores de la inscripción, siendo desestimado el recurso y confirmados los Fundamentos de Derecho del Juzgado de 1.ª Instancia mediante Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 23 de noviembre de 2011 (SP/SENT/653144).

Y, para finalizar este viaje, llegamos a la resolución objeto del presente comentario, la STS de 6 de febrero de 2014, que se dicta tras el recurso de casación interpuesto por los promotores y que confirma la sentencia de la Audiencia Provincial y deniega la inscripción de la filiación solicitada basándose en los siguientes argumentos: 1.º La decisión californiana de atribuir la filiación a unos padres que la obtuvieron mediante un contrato de gestación por sustitución es contraria al orden público internacional español por resultar incompatible con normas que regulan las relaciones familiares esenciales. 2.º No existe con esta resolución discriminación por razón de sexo u orientación sexual, puesto que el problema es el recurso a la gestación por sustitución, y la solución hubiese sido la misma si se tratase de lesbianas o de un matrimonio heterosexual. 3.º En cuanto al argumento de que debe»producirse el reconocimiento como cuestión de orden público a fin de respetar el interés superior del niño, el Tribunal Supremo afirma que si bien el no reconocimiento de la filiación puede suponer un perjuicio para la posición jurídica de los menores, el establecimiento de una filiación que contradiga los criterios previstos en la Ley para su determinación supone también un perjuicio para el menor, porque atenta contra su dignidad al convertirlo en objeto del tráfico mercantil y que, en cualquier caso, la protección de los menores se podrá llevar a cabo a través de la determinación de la filiación con respecto al padre biológico del que lo fuese de los dos padres intencionales o biena través de la adopción o el acogimiento.

Esta Sentencia del Tribunal Supremo ha supuesto un mazazo para numerosos españoles, matrimonios heterosexuales, homosexuales, parejas de hecho y personas solas, que estaban tramitando filiaciones en el extranjero mediante contratos de gestación por sustitución y que se encuentran atrapados en esos países con los menores que, en muchos casos, les han sido ya entregados sin poder venir a España o regularizar aquí su situación. Igualmente, la sentencia muestra una importante incoherencia con diversas resoluciones que en el panorama nacional y provenientes de otras autoridades o jurisdicciones resuelven sobre el tema. Así, para comenzar, la Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la DGRN (SP/LEG/6722) permite la inscripción de una filiación derivada de un contrato de gestación por sustitución si se cumplen determinados requisitos, siendo el esencial que la filiación se haya determinado por una resolución judicial dictada por un Tribunal competente y que a través de la misma se pueda constatar la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado por no haber incurrido en error sobre las consecuencias y alcance del mismo ni haber sido sometida a engaño, violencia o coacción. Igualmente, siguiendo el tenor de dicha instrucción, el Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción n.º 1 de Pozuelo de Alarcón (Madrid) otorga, mediante Auto de 25 de junio de 2012, el exequatur a una resolución extranjera que reconoce una filiación materna obtenida mediante un contrato de gestación por sustitución. También en la jurisdicción social se reconocen los efectos de esta filiación (en lo que se refiere a permisos de maternidad o subsidios), independientemente de que la obtención de la misma sea por una vía prohibida en nuestro ordenamiento interno. Así, se recogen tales extremos en las siguientes resoluciones: SSTSJ Madrid de 18 de octubre de 2012 (SP/SENT/717190), está por hacer, y de 13 de marzo de 2013 (SP/SENT/731686); STSJ Cataluña de 23 de noviembre de 2012 (SP/SENT/704076), y del Juzgado de lo Social de Oviedo de 9 de abril de 2012 (SP/SENT/674503).

Ciertamente, la Sentencia del Tribunal Supremo confirma, en cambio, la línea de otras resoluciones (menos numerosas) que o bien deniegan el exequatur, por contravención con el orden público español [AAP Madrid de 3 de diciembre de 2012 (SP/AUTRJ/701520)], o bien los permisos de maternidad a la solicitante en calidad de madre subrogante [STSJ País Vasco de 13 de mayo de 2014, siguiendo los razonamientos de la STJUE de 18 de marzo de 2014 (SP/SENT/757991)].

Ante lo expuesto, lo que cabe preguntarse ahora es en qué situación quedan estos menores cuya inscripción en el Registro Civil será cancelada cuando se ejecute la sentencia del Supremo. De hecho, la resolución americana establece la filiación de los menores ahora perjudicados únicamente con respecto a sus «padres de intención», y no con respecto a la madre gestante, que en este ordenamiento no tiene ningún derecho sobre los niños gestados, aunque lo pretendiese hacer valer, que no es el caso. Los niños, por tanto, tienen pasaporte americano y son hijos de dos nacionales españoles por filiación, cuyo reconocimiento se va ahora a revocar después de cuatro años y medio, en los que los menores han gozado de una filiación reconocida y de una nacionalidad española. De repente, estos niños de cara al Estado español perderán su filiación que había sido reconocida, sus derechos sucesorios y su nacionalidad española; serán, por tanto, americanos hijos de españoles en Estados Unidos, pero no en España. Naturalmente, a sus padres no se les va a privar de la compañía de sus hijos, pero los menores van a ser colocados abruptamente en un limbo jurídico. Legalmente filiados en Estados Unidos y ¿acogidos?, ¿en guarda de hecho?, aquí en España. Exactamente igual que lo que sucede en ocasiones con las adopciones, kafalas y acogimientos que, constituidas en el extranjero en fraude a la ley española, no se reconocen en nuestro país, colocando al menor en una situación jurídica intolerable y ajena su interés superior enunciado en todas las normas internacionales e internas aplicables. La resolución del Supremo pretende ser claramente ejemplarizante y ofrece soluciones (investigación de paternidad, adopción o acogimiento) que, paradójicamente, parten de la misma figura prohibida la gestación por sustitución, ¿por qué no entonces otorgar el exequatur?

Ciertamente, la sentencia ahora comentada es correcta en muchos aspectos, como en lo que se refiere a la actitud fraudulenta de los demandantes a la hora de procurarse unos hijos mediante un contrato de gestación subrogada prohibido por el ordenamiento español. Su actitud consiste, sin duda, un fraude a la Ley española, sin que entre en juego el sistema conflictual español, que solo afectaría a los procedimientos tramitados en España, puesto que se busca ficticiamente un ordenamiento que permita llevar a cabo lo prohibido en el nuestro, como en su día sucedió con los divorcios en la época franquista o en la actualidad con las adopciones, acogimientos o tutelas constituidos en el extranjero, para después conseguir mediante el reconocimiento que dicho acto prohibido despliegue efectos en España. No cabe duda tampoco que el contrato de gestación por sustitución atenta contra el orden público español, en el sentido de que es un contrato que objetivamente es susceptible de «vulnerar la dignidad de la mujer gestante y el niño, mercantilizando la gestación y la filiación». Lo que no advierte el TS es que, pese a todo, el interés superior del niño es más importante que cualquier otro, e incluso según la tendencia europea actual, realmente el único que existe y que se debe tener en cuenta. Así pues, lo que realmente va contra el orden público español desde esa óptica es cualquier decisión que no respete ese interés y tal interés, por tanto, prevalece sobre todas las demás consideraciones, por lo que, en este caso, obliga a que se reconozca la resolución californiana y no se prive a estos dos menores de su filiación ni del resto de sus derechos unidos a la misma.

Así lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en una recientísima Sentencia de 26 de junio de 2014, Affaire Mennesson c. Francia. El supuesto era similar al enjuiciado por el Tribunal Supremo; igualmente, se trataba de una filiación obtenida a través de una maternidad subrogada proveniente de California. Inmediatamente después de haber inscrito la filiación de los menores a su requerimiento, el Ministerio Fiscal recurre tal inscripción en la jurisdicción civil francesa y, tras agotar todos los recursos por las partes interesadas, la Cour de Cassation dicta una resolución por la que confirma la decisión de no reconocer la resolución californiana. Los demandantes (padres de intención y los dos hijos) interponen demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que considera que ha habido una vulneración del art. 8 de la Convención (prohibición de injerencia en la vida privada y familiar) con respecto únicamente a los menores y no con respecto a los padres de intención, porque estos habían visto vulnerados sus derechos al no estar identificados en Derecho francés como hijos de los requirentes y no tener, por tanto, derechos sucesorios como descendientes con respecto a ellos, ni la nacionalidad francesa. Indica la resolución que, si bien es comprensible que Francia desee desanimar a sus ciudadanos con respeto al recurso en el extranjero a unos métodos de procreación prohibidos en su territorio, es más cierto que los efectos de la denegación del reconocimiento del vínculo de filiación entre los hijos y los padres de intención vulnera el respeto a la vida privada y familiar que aparece como derecho en el art. 8 de la Convención, que implica que cada uno pueda establecer su identidad, comprendida en esta su filiación. Se plantea, por tanto, una cuestión grave de compatibilidad de esta situación con el interés superior del niño cuyo respeto debe guiar toda resolución que les concierne.

En conclusión, la polémica está servida y esta nueva sentencia del TEDH debería hacer reflexionar a nuestras autoridades sobre el tratamiento de esta cuestión en lo que se refiere a los casos venideros y, en el supuesto concreto analizado, sobre la conveniencia de la suspensión sine die de la ejecución de la sentencia para no perjudicar gravemente a los menores a quienes se refieren los efectos de la misma.

Flora Calvo

Flora Calvo es licenciada y doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y diplomada en Derecho francés por la Universidad de París XI Jean Monnet Sceaux. En la actualidad es miembro del despacho Winkels Abogados y profesora del área de Derecho internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.

Calvo colabora en multitud de publicaciones y cuenta con numerosos artículos publicados en revistas como ‘La Ley’, ‘Otrosí’, ‘Sepín‘ e ‘Iuris’.

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