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Las situaciones familiares internacionales en la actualidad

En la actualidad las cuestiones familiares en España han experimentando un cambio radical con respecto a la situación que existía hace pocos años. Desde el punto de vista de su configuración, la institución se ha flexibilizado, el número de matrimonios tradicionales ha descendido, incrementándose los concubinatos, las familias monoparentales y las uniones y matrimonios entre personas del mismo sexo. Igualmente, en las relaciones personales ha irrumpido con fuerza el elemento extranjero debido a diversos factores: como el incremento de la inmigración proveniente fundamentalmente de américa latina y del Magreb; el número de creciente de matrimonios y parejas de comunitarios de distintas nacionalidades; y las cada vez más abundantes adopciones y maternidades subrogadas que se constituyen en otros países y, posteriormente, pretenden reconocerse en España.

A la hora de definir las situaciones familiares internacionales podríamos decir que son aquellas afectadas por un elemento extranjero, localizado generalmente en la nacionalidad o residencia de alguna de las partes, y que conecta el asunto con el ordenamiento de otro u otros países. Este elemento provoca que debamos tratar estas situaciones como especiales, exista un conflicto judicial o no. Así, la inscripción del nacimiento o fallecimiento de un extranjero en España o la celebración aquí de un matrimonio entre dos nacionales de otros países, obliga a determinar, por ejemplo, que la ley aplicable al nombre y a los apellidos del extranjero nacido en España, cuyo nacimiento es inscribible en nuestro Registro Civil, es la de su nacionalidad (vgr. la alemana) permitiéndose que el niño se inscriba con un nombre alemán y con un solo apellido en vez de dos como establece la ley española.

No obstante lo indicado anteriormente, es preciso tener en cuenta que las situaciones privadas internacionales que plantean más problemas son, naturalmente, las judiciales que en el ámbito familiar presentan una casuística variada, entre otras situaciones: divorcios transfronterizos, reclamaciones internacionales de alimentos o sustracción de menores. En estos procedimiento se producen una serie de especialidades que no se dan en los asuntos puramente internos como son la determinación de la competencia judicial internacional, la posible aplicación de una ley extranjera al fondo del asunto, o, en el caso de que la sentencia haya sido dictada en un país extranjero, la comprobación de los requisitos que tiene que cumplir para desplegar sus efectos en España (exequátur).

A fin de que estos procedimientos se tramiten de forma efectiva, se vienen elaborado desde hace tiempo por la comunidad internacional numerosos convenios, muchos de ellos ratificados por España, a los que se han unido desde finales de los noventa los instrumentos comunitarios (especialmente reglamentos) con el objetivo de crear en el seno de la UE un verdadero espacio europeo de la justicia. Precisamente, una de las mayores dificultades que se encuentra el abogado a la hora de tramitar un elemento extranjero, es la de seleccionar la norma aplicable al concreto problema que está abordando, así si de lo que se trata es, por ejemplo, de reconocer e inscribir en el Registro civil español un divorcio pronunciado en Francia, el abogado contará para ello con tres normas teóricamente aplicables al supuesto: un reglamento comunitario, un convenio bilateral de reconocimiento de sentencias y la ley interna española. La elección de la norma adecuada no es sólo una cuestión de correcta técnica jurídica, si no de efectividad; en el caso enunciado tan sólo uno de los instrumentos, el reglamento comunitario, permite una modificación directa de los datos en el Registro civil, mientras que el Convenio y la ley interna exigen un exequátur judicial previo a la inscripción registral.

A pesar del esfuerzo realizado por la comunidad internacional, los resultados no son satisfactorios en todos los casos y con ello, en definitiva, lo que se produce es una denegación de justicia, al no facilitarse al justiciable unos instrumentos efectivos para obtener justicia en el espacio, o al no aplicarlos correctamente las autoridades de los Estados a los que les vinculan dichos instrumentos. No cabe duda que es la obligación de todos los operadores jurídicos conocer los instrumentos y convenios existentes, y concienciarse de que éstos forman parte del ordenamiento español de igual manera que la Ley de Enjuiciamiento Civil o cualquier otra norma interna, y que regulan con preferencia a ésta las situaciones privadas internacionales a las que son aplicables.

Aunque la tendencia afortunadamente va cambiando, todavía podemos encontrarnos con resoluciones judiciales en las que se obvia el elemento extranjero, se desconoce la existencia de los instrumentos comunitarios aplicables, o bien éstos no se aplican de forma correcta. Contribuye a este problema el hecho de que el sistema interno español para tratar estas situaciones sea muy incompleto en la actualidad adoleciendo, además, de una gran descoordinación y dispersión normativa.

Esta situación va a cambiar radicalmente en cuanto se apruebe finalmente la ansiada Ley de cooperación jurídica internacional, cuyo proyecto se publicó en el BOE el pasado día 30 de abril, que llegará con aproximadamente 14 años de retraso pero que supondrá una norma imprescindible para otorgar coherencia a todo el sector, al establecer de forma rigurosa y técnicamente muy bien elaborada, todas las reglas aplicables a las cuestiones procesales que se suscitan en un proceso judicial internacional y/o transfronterizo, cuando no existe instrumento internacional aplicable, coordinándose además con los que España ya tiene suscritos y, especialmente con los reglamentos comunitarios.

Flora Calvo

Flora Calvo es licenciada y doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y diplomada en Derecho francés por la Universidad de París XI Jean Monnet Sceaux. En la actualidad es miembro del despacho Winkels Abogados y profesora del área de Derecho internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.

Calvo colabora en multitud de publicaciones y cuenta con numerosos artículos publicados en revistas como ‘La Ley’, ‘Otrosí’, ‘Sepín‘ e ‘Iuris’.

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